?? 同時履行抗辯權是合同法上的重要制度,世界上大多數國家法律都確立了此項制度,我國《合同法》亦設有明文。《合同法》第66條規定:“當事人互負債務,沒有先后履行順序的,應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時,有權拒絕其相應的履行要求。”因該條規定過于原則和抽象,難以具體化的作業,造成適用上的諸多困難。現筆者擬就實務中適用同時履行抗辯權有關問題進行探討,以求教于同仁。   一、同時履行抗辯權的法理基礎
  同時履行抗辯權,是指雙務合同的當事人在無先后履行順序時,一方在對方未對待給付以前,可拒絕履行自己債務之權。[①]法律上設立同時履行抗辯權制度的目的,在于保護雙方當事人之間在利益關系上的公平。一方不履行自己所負義務而要求對方履行義務,在法律上看來是有悖于公平觀念的。同時履行抗辯權并不是法律上賦予提出抗辯的一方當事人借對方沒有履行合同給付義務,來免除自己應履行合同給付義務的權利,而是將對方履行合同給付義務作為自己履行合同" />
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理論研討

試論同時履行抗辯權的適用

時間:2005-08-01 02:11:23  來源:中國法院網   作者:

?試論同時履行抗辯權的適用

作者:江蘇省響水縣人民法院院長 吳敦? 發布時間:2005-07-22 08:56:37

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?? 同時履行抗辯權是合同法上的重要制度,世界上大多數國家法律都確立了此項制度,我國《合同法》亦設有明文。《合同法》第66條規定:“當事人互負債務,沒有先后履行順序的,應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時,有權拒絕其相應的履行要求。”因該條規定過于原則和抽象,難以具體化的作業,造成適用上的諸多困難。現筆者擬就實務中適用同時履行抗辯權有關問題進行探討,以求教于同仁。

  一、同時履行抗辯權的法理基礎


  同時履行抗辯權,是指雙務合同的當事人在無先后履行順序時,一方在對方未對待給付以前,可拒絕履行自己債務之權。[①]法律上設立同時履行抗辯權制度的目的,在于保護雙方當事人之間在利益關系上的公平。一方不履行自己所負義務而要求對方履行義務,在法律上看來是有悖于公平觀念的。同時履行抗辯權并不是法律上賦予提出抗辯的一方當事人借對方沒有履行合同給付義務,來免除自己應履行合同給付義務的權利,而是將對方履行合同給付義務作為自己履行合同給付義務的條件。因此,同時履行抗辯權在功能上是使對方向自己提出的履行請求權的效力延期發生,從而在性質上是一種延期履行的抗辯權。也就是說,如果對方當事人開始履行了他的給付義務,同時履行抗辯權的效力就自行歸于消滅。


  同時履行抗辯權的法律性質在理論上有兩種觀點。一是交換請求權說,認為雙務合同的當事人僅享有以自己給付請求他方給付的權利,從而在訴訟上原告必須證明其本身已履行義務或無先給付義務。二是抗辯權說,認為雙務合同當事人的請求權是相互獨立,僅其實現因他方當事人行使抗辯而互相發生牽連而已。[②]德國民法、我國臺灣地區民法及通說均采抗辯權說,我國《合同法》第66條亦采此說。其主要理由是基于訴訟上的考慮,當原告請求被告履行其債務時,不必證明其本身已履行對待債務。抗辯權依其性質屬于形成權,而同時履行抗辯權屬于抗辯權中的一種,是一時的抗辯權或延時的抗辯權。因此,同時履行抗辯權依其性質應由當事人來行使,法院或仲裁機構不能依職權主動適用。[③]被告必須主張法院才能審理,否則法院無審理義務。若被告缺席,又不提出抗辯,法院應判決被告敗訴。[④]


  同時履行抗辯權的法理根據是雙務合同的牽連性,合同雙方在雙務合同中,一方的權利與另一方的義務之間具有相互依存、互為因果的關系,給付與對待給付具有不可分離性。 所謂雙務合同的牽連性,分為發生上的牽連性、存續上的牽連性和功能上的牽連性。發生上的牽連性,是指一方的給付與對方的對待給付在發生上相互牽連,即一方的給付義務不發生,對方的對待給付義務也不發生。存續上的牽連性,指雙務合同的一方當事人的債務因不可歸責于雙方當事人的事由,致不能履行時,債務人免給付義務,債權人亦免對待給付義務。功能上的牽連性,是指雙務合同的當事人所負給付與對方當事人的所負對待給付互為前提,一方不履行其義務,對方原則上也不履行。[⑤]


  二、同時履行抗辯權的適用范圍


  通說認為,同時履行抗辯權僅適用于雙務合同。[⑥]所謂雙務合同,是指當事人一方負有給付義務,另一方負擔對待給付義務的合同。雙務合同主要是《合同法》列舉的買賣合同、租賃合同、承攬合同、運輸合同、保管合同(有償)、委托合同(有償)、借款合同、技術合同等,還有其他法律中規定的類型化合同,如勞動(雇傭)合同、保險合同等,也可以行使同時履行抗辯權。只有在雙務合同中,當事人之間才存在對待給付,正是這種關系使得同時履行抗辯權具有公平性。單務合同(未附條件的贈與合同)和不真正的雙務合同(無償委托合同)不適用同時履行抗辯權。[⑦]


  有疑問的是,原給付義務之延長或變形是否適用同時履行抗辯權,尤其是債務不履行的損害賠償或讓與請求權、合同無效或被解除后雙方的恢復原狀義務,《合同法》對此未設規定。日本民法典第546條[同上]規定:“第533條(同時履行抗辯)之規定,準用于前條情形。” 日本民法典第545條[解除的效果]規定,“(一),當事人一方行使解除權時,各當事人負有使相對人恢復原狀的義務,但不得侵害第三人的利益。(二)于前款情形,對應返還的金錢,應附加自其受領時起的利息。(三)解除權的行使,不妨礙損害賠償的請求。”[⑧]我國合同法第58條規定:“合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。”第97條規定:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經履行的,根據履行情況和合同性質,當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施,并有權要求賠償損失。”同時履行抗辯權是基于雙務合同之義務,但是其法律基礎在于義務之間的牽連性,而原給付義務之延長或變形并不喪失牽連性。合同無效或被解除后,雙方恢復原狀義務之間仍然存在著對價關系和牽連性。合同法第58條、第97條中的返還財產、賠償損失等即是原給付義務之延長或變形。即使被撤銷或解除的原合同中明確約定雙方的給付義務有先后履行順序,該先后履行順序隨合同的撤銷或解除而歸于消滅,于返還財產、賠償損失等情形,亦有同時履行抗辯權的適用。


  三、同時履行抗辯權的舉證責任


  同時履行抗辯權的舉證責任是實務中爭議較大的問題,當一方行使同時履行抗辯權時,是否要承擔對方未同時履行的舉證責任,實務上有不同的理解。一種觀點認為,應由行使同時履行抗辯的一方負舉證責任,以證明對方未為給付或給付不符合約定。另一種觀點認為,行使同時履行抗辯的一方不必負舉證責任,應由提出履行的一方負舉證責任。


  筆者贊同第二種觀點。

  履行合同義務屬積極義務,沒有履行屬消極義務,消極義務不適用誰主張誰舉證,應由積極義務負舉證責任。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第5條第2款規定:“對合同是否履行發生爭議的,由負有履行義務的當事人承擔舉證責任”。在合同糾紛中,當事人對合同是否履行發生爭議的,按照法律要件分類說,應當由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。因為,否認權利存在的一方當事人應當就權利消滅的事實承擔舉證責任,合同義務因一方當事人履行而消滅,因此負有履行義務的當事人應當對合同是否履行的事實或合同不能履行的事實承擔舉證責任。根據舉證規則,從該司法解釋規定來看,在權利人舉張同時履行抗辯權時,對對方當事人是否履行合同,應當由負有履行義務的對方當事人承擔舉證責任。[⑨]否則,將導致權利人因未能舉證而承擔敗訴的危險,并被追究違約責任,使自己的權益受損。這與同時履行抗辯權的立法宗旨“保護抗辯權人的合法權益”相悖。[⑩]


  四、同時履行抗辯權的法律效果


  1、判決上的法律效果


  《合同法》第66條“一方在對方履行債務不符合約定時,有權拒絕其相應的履行要求。”關于“有權拒絕其相應的履行要求”的法律效果,法律上未設規定,實務中亦有不同的理解。姚新華教授認為:在債務人(被告)行使抗辯權時,法院是作債權人(原告)敗訴判決抑或是同時履行判決?如以敗訴判決,原告則須先為給付后再為自己的抗辯權起訴;而以同時履行判決,則可以使一次判決即達實體法設此權利的目的。[11]姚先生的觀點值得贊同。


  德國民法典第322第1款規定:“一方因雙務合同而對向其負擔的給付提出訴訟的,主張另一方享有的、在對待給付履行前拒絕給付的權利,只具有判決另一方同時履行的效力。”[12]此學說被稱為同時履行判決或交付給付判決。王澤鑒先生認為,債權人未提出對待給付而向債務人請求給付時,債務人不負遲延責任;債權人提出對待給付而債務人未為給付時,應負遲延責任。在訴訟上債務人未主張同時履行抗辯權時,法院應作出被告給付的判決。反之,債務人主張同時履行抗辯權時,法院亦應作出同時履行的判決。[13]筆者認為,其法理依據是未經當事人主張之事實,法院不得認定,未經當事人請求之事項,法院不得裁決。概言之,凡當事人未聲明之事項,法院不得加以裁判。否則即為訴外裁決,有違民事訴訟“不告不理”之原則。


  在被告提出同時履行抗辯權時,法院作出同時履行判決是否須被告提出同時履行給付的請求,依王澤鑒先生的見解,法院于同時履行的判決,不必基于當事人的請求。原告雖主張被告給付的判決,法院于被告行使抗辯權時,仍應為同時履行抗辯權的判決。被告雖不為同時履行判決的請求,只要其已依第264條(臺灣地區民法,筆者注)主張同時履行抗辯權,法院亦應為同時履行的判決。[14]筆者認為,此即所謂當事人主張或請求可測得的“射程”之內。實務上債務人若援引《合同法》第66條規定進行抗辯,斷不會有要求對方或自己單方履行的意思,法院作出同時履行的判決,當符合債務人抗辯之意思。 


  同時履行抗辯權于何時行使,《合同法》未設規定。我國臺灣地區實務上認為,“同時履行抗辯權,無待以訴為之”,即同時履行抗辯權于訴訟上及訴訟外均可以行使。債務人在訴訟上主張同時履行抗辯權時,法院應當審理。債務人于訴訟外主張,但在訴訟上由當事人(包括原告在內)陳述,應為債務人已行使同時履行抗辯權,于此情形,法院也應當審理。[15]有疑問的是,債務人在訴訟上主張同時履行抗辯權應于何時提出為有效。臺灣學者認為,同時履行抗辯權是屬于事實上的主張,應當在二審言詞辯論終結前提出。[16]該觀點從保護債務人權利言,雖為可取,但不符合訴訟經濟原則。若被告一審未提出同時履行抗辯權主張,待一審法院判決后,被告上訴至二審法院再行主張,二審將對一審進行改判,不利于維護裁判的既判力。據此,筆者認為,同時履行抗辯權被告應于一審法庭辯論終結前提出,否則視為放棄抗辯權,法院可徑行判決其敗訴,上訴至二審時亦不予審理。


  值得提出的是,因債務人訴訟能力有限,在債務人不知行使同時履行抗辯權時,法院將如何處理。法院若徑行判決被告敗訴,則對被告顯有不公,此涉及法院如何行釋明權問題。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第35條規定了法院的告知義務,筆者認為,為平等保護當事人利益,在訴訟中若被告不知行使同時履行抗辯權時,法院應有告知其行使的義務。


  2、執行上的法律效果 


  法院于同時履行判決作出后,雙方當事人若仍不履行,法律文書作為執行依據,將如何處理,《合同法》及《民事訴訟法》之執行程序均未設規定。2000年2月2日 修正的《臺灣強制執行法》第4 條第6項第2款規定:“執行名義有對待給付者,以債權人已為給付或已提出給付后,始得開始強制執行。”[17]同時履行判決,是屬執行附有條件的判決,即付有一方先為給付之條件。原告若取得申請強制執行權,須為對待給付,原告未為對待給付前,不得請求強制執行。如判決被告10月10日給付原告空調器10臺,原告于同日支付價款30000元,期限屆滿后,原告未給付價款前,不得申請法院強制執行。若原告未為對待給付,亦未申請強制執行,于此情形下,被告是否依據同時履行判決申請強制執行。臺灣地區理論上采否定說,認為同時履行判決是要求原告為對待給付的判決,性質上僅是限制原告請求被告給付所附加的條件,亦即債權人開始強制執行的要件,并非獨立的訴訟標的,尚無既判力,亦無執行力,從而債務人自不得請求就債權人對待給付執行。[18]筆者認為,同時履行判決是被告行使同時履行抗辯權的結果,意在阻卻對方請求權的行使,其法律性質是抗辯,而不是《民事訴訟法》第108第3項中規定的“訴訟請求”,即不屬于請求權的范疇[19]。據此,被告無申請強制執行之權利。


  3、訴訟費的負擔


  法院作出同時履行判決,究為原告勝訴,抑或被告勝訴?臺灣實務上一向認為是原告獲全部勝訴的判決,應由被告負擔訴訟費用。[20]此觀點實值贊同,否則雙方均為消極等待,已訂立的契約便會付之東流,與《合同法》重在鼓勵交易的目的不符。

注釋:

[①]魏振瀛主編:《民法》,北京大學出版社高等教育出版社2000年9月版,第404頁。

[②]王澤鑒著:《同時履行抗辯權:第264條規定之適用、準用與類推適用》,載《民法學說與判例研究》(第6冊),中國政法大學出版社1998年1月版,第140頁。

[③]轉引劉心穩主編:《中國民法學研究述評》,中國政法大學出版社1996年11月版,第571頁。王家福主編:《中國民法學·民法債權》,法律出版社1991年版,第403-404頁。

[④]同前引②,第140頁。


[⑤]同前引②,第139頁。為讀者閱讀上的方便,茲將臺灣地區民法第264條摘錄之:“因契約互負債務者,于他方當事人未為對待給付前,得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者,不在此限。他方當事人已為部分之給付時,依其情形,如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者,不得拒絕自己之給付。”

[⑥]參見邱鷺鳳等著,《合同法學》,南京大學出版社2000年6月版,第301頁。

[⑦] 《國家司法考試輔導用書·第三冊》,法律出版社2004年修訂版,第190頁。

[⑧]王書江譯:《日本民法典》,中國法制出版社2000年4月版,第100-101頁。

[⑨]黃松有主編:《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》,中國法制出版社2002年3月版,第57頁。

[⑩]參見丁正鳳,《論同時履行抗辯權》,http://www.chinacourt.org《中國法院網》,2003-11-09 發布 。

[11]張俊浩主編:《民法學原理》(上冊),中國政法大學出版社2000年10月修訂第三版,第769頁。

[12]杜景林等譯:《德國民法典》,中國政法大學出版社1999年啊8月版,第71頁。

[13]同前引②,第165-166頁。

[14]同前引②,第168頁。

[15]同前引②,第166頁。

[16]同前引②,第166頁。

[17] 《臺灣強制執行法》,http://www.civillaw.com.cn《中國民商法律網》,2002-3-20發布。

[18]同前引②,第170頁。

[19]參見朱巖《論請求權》,載于中國人民大學商事法律科學研究中心、最高人民法院《人民司法》編輯部主辦《判解研究》,2003年第4輯(總第14輯),人民法院出版社2003年12月出版。

[20]同前引②,第168頁。其法律依據可參照《人民法院訴訟收費辦法》第19條之規定。

 
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