——貫徹實施修訂后的公司法的司法思考

李國光 王 闖


? ? ? ? ? 公司人格制度的積極作用顯而易見,但濫用公司人格制度和股東有限責任現象的蔓延,則嚴重損害了公司債權人利益和社會公共利益。修訂后的公司法將公司人格否定制度或揭開公司面紗規則引入我國法律,對健全我國公司法制度建設具有重要的里程碑意義,無疑對我國民事立法和民商事審判具有重要影響。
?  股東訴訟是公司法律制度的重要組成部分,修訂后的公司法規定了有限責任公司和股份有限公司的股東訴訟,從而全面啟動了以股東直接訴訟和股東間接訴訟為基本內容的股東訴訟,這對健全股東合法權益和社會公共利益保護制度十分必要。

三、公司人格否定制度或揭開公司面紗規則

?  修訂后的公司法第二十條第三款規定:“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任,逃避債務,嚴重損害公司債權人利益的,應當對公司債務承擔連帶責任。”這是將公司人格否定制度或揭開公司面紗規則引入我國法律的重要體現,無疑對我國民事立法和民商事審判具有重要影響。

?  公司法以法律的形式賦予公司以獨立的人格,這是商品經濟發展到一定階段的必然結果,也是市場經濟存在的前提。公司獨立的法人人格的" />
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理論研討

審理公司訴訟案件的若干問題(中)

時間:2005-12-19 02:12:34  來源:  作者:
審理公司訴訟案件的若干問題(中)

——貫徹實施修訂后的公司法的司法思考

李國光 王 闖


? ? ? ? ? 公司人格制度的積極作用顯而易見,但濫用公司人格制度和股東有限責任現象的蔓延,則嚴重損害了公司債權人利益和社會公共利益。修訂后的公司法將公司人格否定制度或揭開公司面紗規則引入我國法律,對健全我國公司法制度建設具有重要的里程碑意義,無疑對我國民事立法和民商事審判具有重要影響。
?  股東訴訟是公司法律制度的重要組成部分,修訂后的公司法規定了有限責任公司和股份有限公司的股東訴訟,從而全面啟動了以股東直接訴訟和股東間接訴訟為基本內容的股東訴訟,這對健全股東合法權益和社會公共利益保護制度十分必要。

三、公司人格否定制度或揭開公司面紗規則

?  修訂后的公司法第二十條第三款規定:“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任,逃避債務,嚴重損害公司債權人利益的,應當對公司債務承擔連帶責任。”這是將公司人格否定制度或揭開公司面紗規則引入我國法律的重要體現,無疑對我國民事立法和民商事審判具有重要影響。

?  公司法以法律的形式賦予公司以獨立的人格,這是商品經濟發展到一定階段的必然結果,也是市場經濟存在的前提。公司獨立的法人人格的實施,意味著公司獨立于股東,成為以自己的名義和財產與民事活動并承擔民事責任的獨立主體。其直接后果是導致公司經營權與所有權分離、股東投資財產與公司財產分離,股東在享有公司盈利受益權的同時,僅以其投資對公司債務承擔責任。因此,獨立法人資格和股東有限責任,可謂構建現代公司的兩大基石,兩者的結合使得現代公司的投資者實現了在盡可能減少風險的前提下追逐利潤的愿望,刺激了人們對公司形式的普遍化認同。但是,獨立人格和有限責任對經濟秩序的實際作用卻似一柄雙刃劍,既為奮發進取者提供了保護傘,也充當了巧詐舞弊者的護身符。一旦獨立人格和有限責任被濫用,公司即足以其法人面紗從法律上隔斷股東與公司債權人之間的聯系,遮蓋股東公司經營中的地位差別,其結果將導致社會公共利益、公司債權人利益和其他利害關系人利益遭受損害。為此,以美國為代表的普通法系國家以判例形式率先提出了公司人格否定制度,實施揭開公司面紗規則,并已為多數國家所接受。我國自實行公司制度以來,公司法人人格制度的積極作用顯而易見,但濫用公司法人人格制度和股東有限責任制度的現象也迅速蔓延,嚴重損害公司債權人利益和社會公共利益。為了整頓市場經濟秩序,國務院頒布了不少“通知”,國務院有關部門制訂發布了諸多規范性文件,最高人民法院也先后出臺了一批規定、批復等司法解釋,對處理濫設公司、逃避合同義務等濫用公司人格現象提供了法律適用依據。與此同時,立法、執法、司法理念隨之發生變化,從一開始絕對維護公司的獨立人格,到有限度地要求股東對公司債務承擔一定責任。但是我國民事法律卻一直沒有引入公司人格否定制度或揭開公司面紗規則,在一定程度上影響了公司制度的健康發展。這次修訂后的公司法明確規定這一重要制度和規則,可謂對健全我國公司法制度建設具有重要的里程碑意義。

?  由于實踐中公司股東濫用公司法人格的情形多種多樣且相當隱蔽,因此以立法的形式來固定公司人格否定法理的適用要件和場合,已經遠遠超出了立法者之能力,即使在強調成文法和法律體系邏輯性的大陸法系國家亦是如此。因此,人民法院只能根據公平、正義的法律理念去判斷某一具體案情,并依據誠實信用、善良風俗和權利濫用禁止等民法基本原則,在個案中實現這一制度規則的公平、正義的價值目標,從而更好地體現出公司法人格否定制度的精髓。修訂后的公司法第二十條屬于衡平性規范,體現出原則性、模糊性和補充性的品質,未對公司人格否定制度或揭開公司面紗規則的具體適用標準作出明確規定,為最高人民法院的后續司法解釋工作預留了“制度接口”。我們認為,根據我國司法實踐,參照國際通行做法,在具體適用該制度規則時,主要應當考慮三個方面的要件,并注意幾個認識上的問題。

? ?(一)主體要件

?  主體要件包括原告和被告兩方面:原告即因公司法人格被濫用受到損害并有權提起適用公司法人格否定制度之訴的當事人;被告即公司法人格的濫用者。

?  就原告而言,只能是因股東濫用公司法人格的行為而受到損害的公司債權人,包括自然人、法人和其他組織。雖然司法實踐中常有公司自身或公司股東為某種利益而訴請法院揭開公司面紗的情況,但這應當被嚴格禁止,即公司本身和公司股東絕對不能成為原告。理由在于:就公司而言,公司提起法人格否定之請求,無疑就意味著公司在主張自己不是“人”,這無論從法理上還是從邏輯上都難以說通。就股東而言 ,公司獨立人格和股東有限責任制度,在使股東們成為最大的受益者的同時,并不排除公司制度對其要求的諸如公司稅賦等法定負擔,甚至不排除公司形式有時置股東們于不利之境地。然而,公司法人制度的公平、正義的價值目標,既然股東選擇了以公司形態進行經營,股東就必須在享受公司制度帶來益處的同時,承擔相應的負擔,接受公司作為獨立法律主體的一切法律后果,包括對其不利之后果,而不能為股東個人利益主張公司法人格否定制度的適用來排除對其不利的后果。因此,在中小股東因控制股東的違法行為而受到損害時,其可以直接向侵害其權益的控制股東提起損害賠償之訴,而不能提起揭開公司面紗之訴,何況股東與股東之間也沒有一道公司的面紗。

?  就被告而言,應只限于實施了濫用公司人格和股東有限責任的行為的積極的控制股東。首先,這些股東必須是該公司中握有實質控制能力的股東,即控制股東或支配股東。控制股東并不一定必須持有公司多數股份,而應以實際對公司的控制作為表征。在一人公司(包括家庭公司、小規模公司及我國的國有獨資公司)或母子公司(指母公司對子公司保持高度控制權)的場合中,支配股東過度控制公司的情況最為明顯。

?  其次,控制股東必須是積極股東,那些不作為的消極股東即沒有參與公司經營管理權利的或者有權參與公司經營管理但不能或不愿參與公司經營管理的股東,不應因此而受到牽連,其有限責任仍然得到法律的承認和保護。最后,公司的董事、經理或其他高級職員也可能利用職務之便濫用公司法人格,向公司轉移風險,損害公司債權人利益,以謀自己之私利;但是公司董事、經理等高級管理人員不能成為被告,只能根據公司章程和有關公司法之規定追究董事、經理之責任。由于不同身份將涉及不同的責任,因此,盡管現實中公司的董事、經理或其他高級職員通常是由公司股東出任的,但人民法院必須將支配股東與公司董事或經理的身份區別開來,只有在以支配股東的身份濫用公司法人格時,才可能因符合適用要件而揭開公司面紗,直索公司背后支配股東的責任。

? ?(二)行為要件

?  公司人格利用者實施了濫用公司人格和股東有限責任的行為,是適用公司法人格否認制度的行為要件。該濫用行為主要包括兩類:利用公司法人格規避合同或法律義務的行為,以及公司法人格形骸化的行為。

?  其一,利用公司法人格規避合同義務和法律義務的行為。其中,濫用公司法人格回避契約義務的行為主要表現為:負有競業禁止等合同上特定的不作為義務的當事人為回避該義務而設立新公司,或者利用舊公司掩蓋其真實行為;負有交易上巨額債務的公司支配股東通過抽逃資金或解散該公司或宣告該公司破產后,再以原有的營業場所、董事會、公司職員等設立經營目的完全相同的新公司,以達到逃脫原來公司巨額債務之不當目的;利用公司對債權人進行詐欺以逃避合同義務等。濫用公司法人格回避法律義務的行為主要表現為:控制股東利用新設公司或既存公司的法人格,人為地改變了強制性法律規范的適用前提,達到規避法律義務的真正目的,從而使法律規范的目的和實效性落空。例如,為防止公司業務的不法行為可能導致的巨額賠償,將本屬于一體化的企業財產分散設立若干公司,使每一公司資產只達到法定的最低標準,并只投保最低限額的保險,因而難以補償受害人之損失;或者利用公司形式逃避稅務責任、社會保險責任或其他法定義務等。

?  其二,公司法人格形骸化的行為。公司法人格形骸化實質上是指公司與股東完全混同,使公司成為股東的或另一公司的另一個自我,或成為其代理機構和工具,以至于形成股東即公司、公司即股東的情況(參見朱慈蘊:“論公司法人格否認法理的適用要件”,載于《中國法學》,1998年第5期)。

?  通常而言,公司形骸化的重要表征是人格、財產、業務等發生混同。

?  所謂人格混同,是指公司與股東之間或者公司與其他公司之間沒有嚴格的分別。公司實踐中,一套人馬、兩塊牌子,名為公司實為個人等均屬于人格混同的情況。

?  當公司的財產不能與該公司的成員及其他公司的財產作清楚的區分時,即發生財產混同。這已經完全背離了財產分離原則,極易導致公司財產的隱匿、非法轉移或被股東私吞、挪作他用。財產混同通常表現為:公司營業場所、主要設備與股東的營業場所或居所等完全同一,公司與股東使用同一辦公設施;公司與股東的資本或其他財產混合,公司資本或財產移轉為非公司使用;公司與股東或一公司與他公司利益一體化等,從而使股東自己即可將公司的盈利當作自己的財產隨意調用,或轉化為股東個人財產,或轉化為另一公司的。正是由于財產混同無法保證公司貫徹資本維持和資本不變的原則,進而影響到公司對外承擔清償債務的物質基礎,因此財產混同是人民法院揭開公司面紗時所要重點考察的內容。至于僅僅公司賬目混亂是否可以適用公司人格否認制度,則應視具體情況而定,若賬目混亂并未導致公司的財產與公司成員和其他公司財產的混合,則不能適用。

?  業務混同在公司與股東之間特別是公司集團內部各公司之間比較常見。例如,公司與股東或不同公司之間從事相同的業務活動;具體交易行為不單獨進行,而是受同一控制股東或同一董事會指揮、支配、組織;公司集團內部實施大量的交易活動,交易行為、交易方式、交易價格等都以母公司或公司集團的整體利益的需要為準,根本無獨立、自由競爭可言,資金也因此在公司之間隨意流動;公司對業務活動無真實記錄或連續記錄等。以上種種足以使公司與股東之間或母子公司、姐妹公司之間在外觀上幾乎喪失了獨立性。

?  此外,在行為要件中,關于股東濫用公司法人格的行為是否需要具備主觀標準,一直存在主觀濫用論和客觀濫用論之爭。主觀濫用論認為,為了確保法的安定性,防止公司法人格否認法理之被濫用,支配股東的主觀濫用意圖即主觀目的要件必須確定,即公司背后的法人格利用者必須具有違法或不當目的。客觀濫用論則認為,強調主觀要件不合乎社會的需要,而且會導致受害債權人的舉證困難(參見朱慈蘊:“論公司法人格否認法理的適用要件”,載于《中國法學》,1998年第5期)。我們認為,綜觀公司人格否認制度的產生背景和規律、實際運作情況及功能發揮角度看,該制度規則呈現出很強的衡平性特點。公司法人格否定制度的本質是通過利益衡量的方法對因公司法人格被濫用而失衡的利益體系進行調整,以維護公司法人制度的公平、正義之價值目標的實現,體現了司法權對公司自治的一種干預,終歸是利益衡量的體現。鑒于修訂后的公司法第二十條并未明確規定公司法人格利用者必須在主觀上具備惡意的不當目的或違法意圖,因此,為真正體現權利濫用禁止的法律精神之本意,并減輕法人格濫用目的的舉證困難,人民法院在公司人格否認訴訟中不宜過分強調權利濫用的主觀要件。

? ?(三)結果要件

?  結果要件是指公司法人格利用者濫用公司法人格的行為必須給他人或社會造成損害。對于該要件,應當把握三個要點:其一,濫用公司法人格的行為必須給公司債權人造成嚴重的損害。如若公司股東的行為有悖于公司法人格獨立和股東有限責任的宗旨,但沒有造成任何債權人利益的損害,沒有影響到平衡的利益體系,則不能適用公司法人格否認制度去矯正并未失衡的利益關系。其二,濫用公司法人格的行為與造成的損失之間有直接的因果關系(參見〔日〕我妻榮:《新訂民法總則》,巖波書店,第35頁)。受損害的當事人必須舉證證明其所受損害與濫用公司法人格的不當行為之間存在因果關系,否則,不能向法院提請否定公司法人格的訴訟請求。其三,這種損害不能通過公司自身獲得賠償。也就是說,即使控制股東濫用公司人格和股東有限責任的實現其不當目的,并且給公司債權人帶來損害,但只要公司有足夠的財產彌補債權人損失,公司債權人就不能提起揭開公司面紗之訴。

? ?(四)注意問題

?  盡管修訂后的公司法規定了公司人格否定制度或揭開公司面紗規則,但應當認識到,在公司人格獨立制度和公司人格否定制度的關系上,前者始終屬于本位的主導性規則,后者僅為適用于特定場合和特定事由的例外性規定而已。司法解釋在規定公司人格否定制度的具體適用范圍和適用要件時,應當盡量地具體和明確。人民法院在審判實踐中一定要堅持標準,依法實施,慎重權衡,審慎適用,防止濫用。不完全符合適用條件的,絕不能適用法人格否定制度。否則,不僅將導致整個公司法人制度處于不穩定狀態,而且違背立法創立公司法人格否定制度的本來意義,從而嚴重減損公司人格獨立制度的價值,影響社會經濟的穩定和發展。因此,人民法院在適用公司法人格否定制度時,應當注意以下幾點:

?  第一,注意方式,避免不當。在必須同時具備上述三個基本要件的基礎上,還要注意考慮具體適用方式的區別和技巧,努力避免對公司法人制度產生不當影響。在英美法國家,公司股東濫用控制權以規避自身責任的辦法越來越迂回,法院揭開公司面紗的方法也在考慮不同案件原告的需求,以實現真正的公平和正義。以美國法中的“深石規則”(DeepRock Doctrine)為例,在母公司濫用子公司獨立人格情形中,法院從公平原則出發,兼顧經濟效率之需求,既要保護子公司其他債權人的利益,也要兼顧母公司之債權的合理性,在揭開公司面紗徹底性上有所保留,即除非子公司資本嚴重不足或母公司對子公司有詐欺等不當行為而必須否定母公司的債權外,母公司之債權應居次于子公司其他債權人以及優先股東獲得清償(參見朱慈蘊:“公司法人格否認法理在母子公司中的運用”,載于《法律科學》,1998年第5期)。可見,“深石規則”既未否定控制公司或從屬公司的獨立法人資格,也未否定控制公司可以同時具有從屬公司債權人身份,只是將該控制股東的債權分配順序置于其他債權人和優先股股東之后,以達到保護其他債權人和優先股股東的目的。這些做法值得我們參考和借鑒。


? ?第二,限制適用,嚴禁擴大。在司法實踐中,應當嚴格禁止對特定案例中揭開公司面紗的判決作擴張性解釋,不能隨意地擴大適用“揭開公司面紗”規則。嚴格禁止受害債權人以外的其他人“揭開公司面紗”;嚴格禁止利用“揭開公司面紗”追究控制股東以外其他人的責任;嚴格禁止在母公司對子公司的控制程度沒有達到過度,過度控制沒有造成實際損失或是損失不是子公司不能彌補的情形下“揭開公司面紗”等等。同時,該規則應只適用于審判程序中,不能擴展至諸如執行程序甚或行政執法程序,亦不適用于商事仲裁程序,盡量減少既判力的擴張現象。只有如此,才能起到個案否認人格,但提升公司整體信譽的作用。如果擴張至審判以外的程序,公司的人格面臨不同機關的審查,易在實踐中出現濫用否認權、本末倒置的局面,動搖并削弱獨立法人格和股東有限責任的基礎地位。

?  第三,跟蹤指導,逐級備案。盡管修訂后的公司法對揭開公司面紗規則規定得原則且簡單,但該規則的實際內容卻非常繁雜,要想真正科學合理地運用該規則,必須要結合我國公司的實際特點,進行長時間的積累和總結,根據不同的案件特點由上級人民法院追蹤指導,探索出符合中國國情的公司法人格否定制度的適用規則。考慮到各級人民法院都可能在司法實踐中遇到是否需要揭開公司面紗的案件,法官之間的裁量結果難以把握,因此,建議采用適用揭開面紗規則的案件向高級法院或最高法院備案的方法,以便上級法院及時了解各地司法實踐的問題和經驗,及時總結,交流信息,不斷修改或完善司法解釋的內容。

四、公司股東訴訟制度

?  股東訴訟是公司法律制度的重要組成部分,根據訴意不同,股東訴訟分為兩種:一種是股東純粹為維護自身合法利益而向公司或其他人提起的訴訟即直接訴訟;另一種為維護公司利益而提起的訴訟即間接訴訟。修訂后的公司法第22條、第152條、第153條等分別規定了有限責任公司和股份有限公司的股東訴訟,從而全面啟動了以股東直接訴訟和股東間接訴訟為基本內容的股東訴訟制度,這對健全股東合法權益和社會公共利益保護制度是十分必要的。鑒于我國當前實際情況,應當鼓勵股東積極行使訴權,當務之急是要解決以下三個問題:

? ?(一)股東訴訟的適格當事人

?  1.原告適格問題。股東身份是股東行使訴權的必要條件。修訂后的公司法第153條等規定,直接訴訟的原告可以是公司和公司的任何股東;第152條第1款則對間接訴訟中作為原告的股東作出持股期間和持股比例的限制,即間接訴訟的原告必須是有限責任公司股東、股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東。對原告資格作出適當限制的理由在于:盡管間接訴訟是小股東維護自身權益的有效方式,但由于股東意見分歧或股東局部利益與公司整體利益的矛盾等因素,可能造成無謂的訟累。為了維護公司的正常運行,有必要對原告股東的持股期限和持股比例作出限定。其中,限制股東持股期間,旨在防止濫用代表訴訟制度而購買或受讓股份;對持股比例的要求,意在確保提起間接訴訟的原告股東具有一定程度的代表性。

?  2.被告適格問題。在直接訴訟中,根據修訂后公司法第153條之規定,董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的個人行為形成的直接訴訟,應以其個人為被告。根據公司法第22條之規定,在股東會、股東大會、董事會召集程序、表決方式等程序性瑕疵或是決議內容違反法律、行政法規的場合,因侵權行為主體已成為公司,因此該公司應當是直接訴訟的被告。

?  在間接訴訟中,為了保護股東正當權益,公司法第152條第2款和第3款規定了比較寬泛的間接訴訟被告,既包括公司的董事、監事、控制股東,也包括公司內部的高級管理人員,還包括公司之外的第三人。如此規定,堪稱妥當。間接訴訟既然是股東代表訴訟,那么對于屬于公司的訴權而言,在符合法定程序和條件下,股東都可以代表公司行使公司的訴權。這樣不僅可以預防和救濟公司機關組成人員濫用權利,而且可以阻止和消除第三人對公司的侵害。

?  3.其他股東和公司的法律地位問題。在間接訴訟中,其他股東和公司的法律地位是一個值得關注和斟酌的問題。具體體現為:其他股東是否可以參加訴訟?公司是否必須參加訴訟?公司如果參加訴訟,其法律地位如何?

?  提起股東間接訴訟之后,訴訟的進行及其結果便與其他股東的利益息息相關,在間接訴訟中與原告股東處于相同地位的其他股東的地位自然成為間接訴訟制度的重要問題,但修訂后的公司法對此并未明確規定。在美國的股東間接訴訟中,未起訴的其他股東的地位等同于集團訴訟中的集團成員。法律并不禁止其他股東參加訴訟,但依集團訴訟的規則,由法官在綜合考慮訴訟的成本和效率等因素的情況下,決定是否允許其他股東參加訴訟;但是當申請訴訟參加的申請人的利益已由現在的當事人給予充分代表的,是不準許參加訴訟的。在日本的股東間接訴訟中,原告股東一經起訴,其他股東不得就同一訴訟標的再提起訴訟,但為防止原告股東與被告董事通謀故意敗訴從中牟利,日本《商法典》第268條第2款允許其他股東參加原告股東提起的訴訟。但是,因其參加將使訴訟不適當地拖延或顯著加重法院負擔時,不在此限。就我國股東間接訴訟而言,我們認為,在第一次開庭審理之前,如果有其他股東要求參加股東代表訴訟,應予準許,因為這樣既可以使股東更具有代表性,分攤原告的訴訟風險,也有助于查明案件事實。而在第一次開庭審理之后,法院一般不應準許其他股東再加入訴訟,因為股東間接訴訟的結果涉及到原告股東與其他眾股東的切身利益,且訴訟結果對其他股東均產生既判力,公司各股東之間不是必要的共同訴訟當事人,公司其他股東是否參加訴訟不影響案件的審理。所以,人民法院既不應主動把它列為共同原告,也不宜將其列為無獨立請求權的第三人,以避免訴訟時間的無理拖延或者訴訟成本的增加。

?  在股東間接訴訟中,公司的訴權被股東代位行使,公司是否要參加代表訴訟呢?我們認為,由于股東間接訴訟具有代表性和代位性,事實上原告股東行使的是公司的訴權,故而公司并無參加訴訟之必要。但鑒于民事訴訟的意思自治之品質,可以由公司自主選擇是否參加間接訴訟。另外,在強調意思自治的同時,不能損害公共利益;若間接訴訟如果沒有公司的參與,將無法查明案件事實或者原告股東和被告惡意串通損害公司和其他股東利益的,公司則應參加訴訟。

?  隨之而來的問題是:公司參加間接訴訟后,在訴訟中處于何種地位呢?就此問題,眾說紛紜。有觀點認為,公司應當作為原告;有觀點認為,公司應是無獨立請求權之第三人;也有觀點認為,公司應作為一種新型的第三人;還有觀點認為,公司的地位與代位行使債權法律關系中的被代位權人的地位相類似。我們認為,對于公司在股東間接訴訟中的地位不能簡單套用現行的當事人制度加以界定,其地位具有綜合性質,應當根據實際情況來具體界定其訴訟地位。

?  首先,公司可以是形式被告。例如在間接訴訟的前置程序中,原告股東要證明公司應當訴訟而拒絕訴訟的事由存在,此時公司即處于形式上的被告地位。其次,公司可以是實質原告。股東代表公司進行訴訟后,人民法院作出的裁判對公司自然具有拘束力;勝訴利益亦歸屬于公司,公司無疑是實體利益的享有者和歸屬者。再次,公司可以是第三人。如果公司認為已經進行的間接訴訟中,原告股東與被告有惡意串通損害公司利益之情形,自然可以主動申請加入訴訟。此時,公司即處于第三人的地位;但鑒于公司參加訴訟并未提出獨立的訴訟請求,其參加訴訟僅僅是為了防止訴訟產生對其不利的結果,因而其屬于無獨立請求權的第三人。最后,公司可以是證人。在股東提起間接訴訟后,公司沒有參加訴訟;但若人民法院認為,公司不參加訴訟將導致案件事實無法查明且可能危害公共利益的,則可通知公司參加訴訟。此時,公司的權利義務主要是向法院提供證據材料,其訴訟地位類似于證人。由此可見,“公司在股東間接訴訟中具有頗為復雜的訴訟地位,但無論其是形式被告還是實質原告,也不論其是第三人抑或是證人,均不是完整意義上的當事人,其只有當事人的局部地位”。公司可以對原告的主張或訴訟行為提出異議,請求法院審查,但不能提出新的訴訟主張、不能請求撤訴、不能請求和解、亦無上訴權,同時公司本身必須保持中立,不能傾向于任何一方。在這個意義而言,我們認為,股東間接訴訟中的公司可謂別具一格的獨立的訴訟參加人。

? ?(二)股東間接訴訟的管轄

?  哪個法院對股東間接訴訟案件享有管轄權,是股東間接訴訟中的一個重要問題。我國民事訴訟法對股東間接訴訟的管轄問題未置明文。我們認為,由于股東間接訴訟的實質原告是股東所在的公司,只是因公司怠于或者拒絕提起訴訟而由股東代表其提起訴訟而已;因此,在公司監事會、監事、董事會、執行董事等對公司負有違約或者侵權之債時,作為債權人的公司應當向哪個法院提起訴訟,股東間接訴訟中的原告即應向哪個法院提起訴訟。這樣既可以保持股東間接訴訟制度與我國民事訴訟法律體系之間的協調,也可以充分體現股東間接訴訟中真正原告是公司的精神。另外,在股東為追究董事責任而提起間接訴訟時,依據合同糾紛案件或者侵權糾紛案件的地域管轄原則,也可由公司住所地人民法院管轄。

? ?(三)股東直接訴訟中證明責任之分配

?  在股東一般處于公司管理邊緣,對于公司管理和決策的情況大多并不掌握的情況下,應當堅持由了解案件事實、實際掌握和控制關鍵證據的一方負舉證責任。具體分配時,原告股東應對存在的損害事實、侵害行為負有提供證據的責任;作為被告的公司、董事、監事或者高級管理人員應當提供證據證明損害行為不存在或損害行為與損害結果之間不存在因果關系,否則要承擔敗訴后果。

? ?(四)股東間接訴訟的前置程序和司法審查

?  股東具備了提起間接訴訟的原告資格,并不等于股東在公司遭受不正當行為損害時可徑行代表公司提起訴訟。股東提起間接訴訟的前提條件是公司拒絕或怠于由自己直接向實施不正當行為的當事人提起訴訟,股東未征求公司是否就該行為提起訴訟的意思前,不應該也不可能提起間接訴訟。只有在股東請求監事會、董事會等采取必要措施行使公司的訴訟請求,而公司明確拒絕股東請求或者對股東請求置之不理時,股東才能向法院提起代表訴訟。這就是各國公司法通常都規定的“竭盡公司內部救濟”(exhaustion of intra corporate remedies)規則,也稱前置請求規則(the demand rule)。其法理在于:公司是與股東個人相對獨立的法人,股東代位公司行使訴權,必須最大可能地尊重公司的法人資格;同時,這種“竭盡公司內部救濟”的方法可以給公司檢查自己行為的機會,如果公司管理層同意股東的控訴請求,公司便有機會和原告在正式起訴前達成和解。修訂后的公司法第152條即規定了該規則,即股東在提起間接訴訟之前,應該請求公司的監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事,或者董事會或者不設董事會的執行董事向人民法院起訴。如果其請求得不到滿足,公司沒有合理的理由卻最終拒絕或怠于起訴,股東則可以提起代表訴訟。但在諸如有關財產即將被轉移、有關權利的行使期間或者訴訟時效即將超過等緊急情況下,股東有權立即提起代表訴訟。可見,前置程序的設置能夠減少不必要的訴訟,也能夠促使公司提起訴訟,避免濫訴。

?  一般的民事訴訟中適用充分原則,原告可以處分自己的實體權利,可以和被告和解。通過和解的方式來解決股東間接訴訟的實體問題,是符合訴訟經濟原則的;然而,股東間接訴訟的和解與一般的民事和解不甚相同,由于股東個人的利益有可能與間接訴訟中被代表的公司利益發生沖突,若原告股東在間接訴訟中與被告達成和解或自動撤訴,從而在訴訟之外得到個人的不正當利益(例如由公司高價收購其股票等),則完全背離了間接訴訟的制度目的。有鑒于此,為防止股東濫用訴權而損害公司利益,確保其和解內容的公正性和合理性,人民法院應當以是否損害公司和其他股東的利益為標準,嚴格審查股東與被告公司簽訂的案外和解協議或者撤訴請求。凡未經法院批準的和解協議或者撤訴均不具有約束力。日后公司仍然可以間接訴訟中的同一事實和理由向人民法院提起直接訴訟,或者公司其他股東以同一事實和理由而提起間接訴訟。人民法院“在審查和解協議時,應當綜合考慮協議中同意賠償公司損失的金額在公司應當獲賠金額中的比例、原告股東勝訴的可能性以及被告的償付能力等因素。若干人民法院認為,和解協議明顯侵害公司和其他股東的利益,嚴重違背誠信原則和公序良俗,則有權否定和解協議之效力”(劉俊海:“股東的代表訴訟提起權之比較研究”,載于《中國民商審判》總第1卷,第96頁)。同時,原告股東應將和解內容通知公司,并對受到影響的其他股東進行通知或者公告。其他股東對和解提出異議,經法院許可,可以向人民法院提供證據而要求撤銷和解。

? ?(五)股東訴訟的費用擔保

?  股東訴訟制度是為了維護股東的利益所創設的制度,但該項制度在運行中也可能出現股東為了妨礙公司的運作而濫用間接訴權,致使公司疲于應付。為了防止股東濫用訴權,阻止一些別有用心的原告股東提起惡意訴訟,修訂后的公司法第22條第3款規定了費用擔保制度,即股東在因股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、法規或者公司章程,或者決議內容違反公司章程而提起撤銷之訴時,人民法院可以應公司的請求,要求股東提供相應的擔保。盡管該擔保條款制度的目的在于防止股東濫訴,但其亦存在較大的副作用,即被告可以費用擔保為手段來阻止原告股東提起訴訟。因此該條款使用的字樣是“可以”,而不是“應當”,這意味著授予了人民法院以裁量權,由人民法院判斷和決定是否要求原告股東提供擔保。我們認為,在具體操作時,如果被告能夠舉證證明原告股東提起的撤銷之訴具有惡意,或者訴請缺乏使其所在公司或該公司的股東受益的合理可能性,或者明顯沒有價值的情形等,人民法院可以要求原告交存保證金或者提供相應的擔保。
 
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